Lening bij eigen bv is soms verkapt dividend

oktober 2018

 

 

Transacties tussen de bv en de dga dienen zakelijk te zijn. Onder zakelijk handelen wordt ook verstaan dat de voorwaarden in een leningsovereenkomst ook (kunnen) worden nageleefd. Op 27 juli 2018 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden aangegeven wanneer er sprake is van onzakelijk handelen en wat de fiscale gevolgen hiervan zijn.
Fiscaal Advies, 2018/5


De casus
Belanghebbende koopt met zijn echtgenote in 2007 een villa voor € 3.575.000. Daarnaast sluiten zij een lening bij hun bv van € 6.500.000. De lening is mede bedoeld voor een verbouwing aan de eigen woning. De lening (4%) is aangegaan voor onbepaalde tijd en is te allen tijde opeisbaar met een opzegtermijn van twee maanden. Er is geen aflosschema opgenomen en er zijn geen zekerheden gesteld. Er is wel een zogenoemde positieve en negatieve hypotheekverklaring.

In 2008 kopen belanghebbende en zijn echtgenote een naastliggende woning. Deze woning dient als kantoorruimte, gastenverblijf en woning voor de butler De koopsom is € 2.600.000. Aansluitend op de koop ondertekenen belanghebbende en de bv een addendum op de eerdere akte van geldlening. Met dit addendum wordt de in 2007 overeengekomen geldlening omgezet in een kredietfaciliteit zonder limiet. De kredietfaciliteit wordt aangegaan voor onbepaalde tijd en is te allen tijde opeisbaar met een opzegtermijn van één maand. De rente bedraagt 4% (variabel). Er is geen aflossingsschema en er worden geen zekerheden gesteld. Wel is er een positieve en negatieve hypotheekverklaring.

Belanghebbende heeft daarnaast, via een rekening-courant met zijn bv, zijn consumptieve uitgaven en de rentebetaling gefinancierd. Het saldo van de rekening-courant wordt jaarlijks teruggebracht tot nihil door een dividenduitkering door de bv ter grootte van dat saldo.

De bv leent in 2009 € 12.413.000 aan belanghebbende. Dit bedrag is volledig gebruikt voor de verbouwing van de eigen woning. De totale eigenwoninglening bedroeg op 31 december 2008 € 10.182.265 en op 31 december 2009 € 22.302.232 (verhoging in 2009 € 12.119.967). De verbouwingen zijn ultimo 2009 nog niet afgerond. Aan de aanschaf en verbouwing van de eigen woning heeft belanghebbende tot en met 2009 € 25.284.765 uitgegeven. Tot de voltooiing van de verbouwing in 2012 heeft belanghebbende in totaal € 29.075.070 aan de onroerende zaken besteed.

Standpunt inspecteur
De inspecteur stelt een uitdeling van € 14.603.529. Dit is het bedrag dat belanghebbende (in 2009) definitief heeft geleend van zijn bv voor de verbouwing van de eigen woning (gebruteerd voor de dividendbelasting). Volgens de inspecteur kan belanghebbende dit bedrag niet terugbetalen, omdat hij onvoldoende inkomen en vermogen heeft om het volledige bedrag af te lossen. Belanghebbende heeft (uit privé-overwegingen) dermate grote sommen geld aan de eigen woning besteed dat deze investering bij een eventuele verkoop van de woning niet kan worden terugverdiend. Het overige vermogen biedt onvoldoende aanvullende dekking, omdat deze ook met geleend geld zijn gefinancierd en die vermogensbestanddelen niet waardevast zijn.

Oordeel Hof Arnhem-Leeuwarden
Het hof overweegt, dat indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, deze lening moet worden aangemerkt als een uitdeling. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. Dit wordt niet anders indien het bedrag van de lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering (Hoge Raad 29 oktober 2004[1]). Voor het in aanmerking nemen van een uitdeling, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat deze lening niet kan of zal worden afgelost en de vennootschap en aandeelhouder zich daarvan bewust waren of hadden moeten zijn (Hoge Raad 20 maart 2015[2]).

Volgens het hof stelt heeft de inspecteur voldoende aangetoond dat:

  • Belanghebbende onvoldoende eigen middelen heeft en de schuld niet kan aflossen met een eventuele verkoopopbrengst van de eigen woning. Na enige discussie zijn de inspecteur en belanghebbende het eens dat het verschil tussen de werkelijke waarde van de onroerende zaken (€ 20 miljoen) en de schuld aan de bv (ruim € 25 miljoen) € 5 miljoen bedraagt.
  • Er is geen realistische mogelijkheid de schuld bij een financiële instelling te herfinancieren.
  • Het was belanghebbende en de bv duidelijk dat de aflossing alleen maar plaats kan vinden door een dividenduitkering uit de bv.
  • Belanghebbende was zowel als bestuurder en als aandeelhouder van de bv zich ervan bewust, of in ieder geval had er bewust van moeten zijn, dat de lening tot een bedrag van € 5.000.000 niet zou kunnen worden terugbetaald.

Daarmee concludeert het hof dat er sprake is van een uitdeling van € 5 miljoen.

Tenslotte
Het financieren van een eigen woning bij de eigen bv komt regelmatig voor en hoeft ook geen probleem te zijn. Het Hof heeft in deze uitspraak een mooi overzicht gegeven aan welke voorwaarden een lening moet voldoen om te voorkomen dat er sprake is van een uitdeling.

[1] Hoge Raad 19 oktober 2004: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2004:AR4761.

[2] Hoge Raad 20 maart 2015: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:645.